自民党は2018年３月２５日に開かれた党大会において、憲法改正の「条文イメージ・たたき台素案」が報告されました。この中に、「新73条の２」というのがあります。
それは次のようです。
第73条の2（緊急事態条項１）
１ 大地震その他の異常かつ大規模な災害により、国会による法律の制定をまついとまがないと認める特別の事情があるときは内閣は、法律で定めるところにより、国民の生命、身体及び財産を保護するため、政令を制定する事ができる。
２ 内閣は、前項の政令を制定したときは、法律で定めるところにより、速やかに国会の承認を求めなければならない。
一見、何が問題なのかわかりませんが、まず前段で整理をします。
- 国会が定める → 法律 （国会は立法機関）
- 内閣が定める → 政令 （憲法および法律の規定を実施するために内閣が制定する命令）
上下関係と言っていいのかわかりませんが、憲法や法律、政令などは以下の通りです。
■憲法 ＞ 法律（国会で制定）
＞ 政令（内閣が憲法、法律に従って制定）※内閣に法律を実施するための政令（執行命令）と法律の委任による政令（委任命令）がある
＞ 省令（各省大臣が発する命令） ＞ 通達（行政内部の命令）
以上の事からもわかるように現在の仕組みの上でも、「法律の定めることにより政令を制定する事ができる」訳です。これは現憲法73条６号に定められています。
が、この新73条の２でそこにさらに要件を加重しています。
もう一度条文を振り返ります。
１ 大地震その他の異常かつ大規模な災害により、国会による法律の制定をまついとまがないと認める特別の事情があるときは内閣は、法律で定めるところにより、国民の生命、身体及び財産を保護するため、政令を制定する事ができる。
この条文は、現憲法で定められている第73条6号はそのまま残しつつ、盛り込まれるもので、ここで大事なのは、 現憲法73条６号で定める「政令」と自民党素案73条の２項で定める「政令」は違うと小口氏は指摘しています。
つまり、自民党素案は従来から認められていた①法律を実施する為の政令（執行命令）と②法律を実施するための政令（委任命令）とは異なるというのです。
では、この自民党素案の「政令」の中身は何なのか、それは
①要件を加重している事、その要件の一つが「国会による法律の制定を待ついとまがない」ときであること、②第二の二項で「速やかな国会承認を求めていること」から考える必要がある。とのこと。
つまり、立法機関である国会の承認を求める政令、とは「法律と同一の効力を有する政令を示している」と小口氏は指摘しています。この解釈は2012年に自民党が発表した憲法改正草案の９８条に「法律と同一の効力を有する政令」を内閣が制定できるようにする案が明記されていることや、党内議論それを報じる一連の報道とも整合します。
この内閣だけで、国会しか制定出来なはずの「法律」と同一の効果を有する政令をつくるという独立命令は、三権分立した意味を失いかねない危険な枠組みであると指摘します。
実際、この様な例として有名なのは1919年にワイマール憲法を制定したナチス・ドイツのケースです。
ワイマール憲法の４８条には
「公共の安全、秩序に重大な障害が生じる恐れがあるときは、大統領は、公共の安全、および秩序を回復させるために必要な措置をとることができる」という趣旨の定めがあり、1933年に国会議事堂が放火されるという事件が起こるなり、当時第一党だった党の党首であったヒトラーはヒンデンブルグ大統領に迫り独立命令を制定させ、言論・報道・集会・結社の自由、通信の秘密を制限するとともに令状に寄らない逮捕拘束を行いました。
また、日本においても大日本帝国憲法８条の「緊急勅令（きんきゅうちょくれい）」についても例があります。
1928年帝国議会に治安維持法の改正案が提出されました際に、「罰則に死刑を加える」という点が挙げられましたが、審議未了で廃案。
しかし、その後、緊急勅令により法改正が行われ、国体変革の罪の法定刑が「死刑」に引き上げられました。
この様な教訓から現在の日本国憲法であり、緊急勅令を廃止し、内閣に執行命令と委任命令だけを認め、「独立命令」を禁じたのです。
まだまだ多くの事を小口氏は指摘していますが、緊急事態条項の危険性について上記からも読み取れると思います。災害とは「自然災害」だけではなく多くの事が想定される上に、内閣が独自の法律（と同様の効力をもった政令）を制定すると考えただけで民主主義、立憲主義に反しています。
今後とも学び、お伝えしていきたいと思います。
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